Julián Basauri Pilowsky, Asesor jurídico laboral y migratorio del Instituto Católico Chileno de Migración (INCAMI).

Una de las principales preocupaciones de las instituciones que trabajamos en temáticas migratorias es la igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y extranjeros, tanto por los empleadores, como por las entidades fiscalizadoras y los tribunales de justicia.

El diagnóstico constatado en la práctica no es optimista, ya que hay una estrecha ligación entre la situación migratoria de las personas, con el ejercicio de sus derechos laborales, lo que es preocupante. Así, un porcentaje importante de las personas migrantes, sobre todos aquellos en condición migratoria irregular, están trabajando en condiciones precarizadas, sin contrato laboral escriturado, ni pago de cotizaciones previsionales, sin seguridad de la continuidad en los puestos de trabajo, ni del cumplimento cabal de sus derechos, como descansos o indemnizaciones al momento de un despido.

Además, el trabajo de las y los migrantes se relaciona con las pequeñas empresas, con el área de servicios, con el trabajo doméstico y empresas contratistas, en regímenes de subcontratación, todas áreas que han resultado muy afectadas por la actual pandemia.

En este contexto aparece la nueva “Ley de Migración y Extranjería”, Ley N°21.325, publicada el martes 20 de abril de 2021, la cual se espera que represente un avance en esta materia, en consagrar el ejercicio de los derechos migratorios y laborales, de forma algo más independiente y moderna.

Por una parte esta nueva ley contiene avances en la materia, como la eliminación de la visa sujeta a contrato y un párrafo muy apropiado en sentido de consagrar “Derechos y obligaciones de los extranjeros”, siendo de particular relevancia en esta materia el artículo 14 de esta nueva ley que consagra de forma expresa la igualdad sin consideración al estatus migratoria de la persona, al decir que: “Los extranjeros gozan de los mismos derechos en materia laboral que los chilenos (…) Todo empleador deberá cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin perjuicio de la condición migratoria irregular del extranjero contratado.” Lo anterior sin perjuicio que el trabajo sin los permisos correspondientes seguirá siendo causal de multas para el empleador y trabajador.

Por otra parte, el legislador optó por no modificar aquella regla de nuestro Código del Trabajo que restringe la contratación de extranjeros, estableciendo que a lo menos el 85% de los trabajadores de una empresa de 25 o más trabajadores debe ser de nacionalidad chilena, antigua norma que no parece actualizada con la conformación actual de nuestra sociedad.

Pero el más importante de los avances sigue a la espera de materializarse, ya que se requiere de un ente administrativo que esté a la altura. La nueva ley crea el Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG), y será crucial su buen funcionamiento para que los migrantes que viven en Chile puedan contar con permisos para trabajar y vivir en el país en tiempos razonables.

La actual institucionalidad de Extranjería presenta una especial dilación en los trámites, pudiendo demorar años en la resolución de una solicitud, sin claridades en el intertanto. Hay que considerar que para que un extranjero pueda iniciar una actividad laboral de manera regular en Chile debe obtener un permiso para trabajar o una visa que lo habilite para ello. Sin este documento no puede laborar formalmente, ni menos ser contratado y, en caso de hacerlo, el empleador y el trabajador se exponen a sanciones, circunstancia que se mantiene en la nueva ley.

Así en la actualidad nos podemos encontrar con personas que deben esperar más de dos años para la aprobación de una solicitud de permanencia definitiva, dificultando generar confianza con nuevos empleadores, al no tener con una cédula chilena vigente.

El contar con una nueva institucionalidad moderna y eficiente en la tramitación de las visas y trámites de permisos de trabajo, será en la práctica el mayor avance para la pronta regularización de las personas migrantes, cosa que los sitúe en igualdad para desarrollarse en ámbito laboral junto con los trabajadores nacionales.