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OPINIÓN Ley de desprotección al empleo.


milenaRecuerdo, cuando un 19 de Marzo de 2020 se armó gran revuelo mediático en torno al Dictamen N° 1239/005, emitido por la Dirección del Trabajo, el cual realizaba una integración de la normativa laboral vigente en contexto de la Pandemia mundial que nos asola.

Milena Olivares. Abogada Laboralista
Pontificia Universidad Católica de Chile

Fue bastante “interesante” en términos técnicos ya que, como sabrá el lector, del contrato de trabajo surgen obligaciones correlativas para los dos sujetos de este: La obligación del Trabajador de prestar personalmente el trabajo convenido, y la obligación del empleador de pagar una remuneración por dicho trabajo. En este sentido, las obligaciones del contrato de trabajo se mantienen vigentes durante su duración y hasta el término de éste. Durante su vigencia solo se suspende una u otra obligación en casos puntuales y expresamente regulados en el código del trabajo (Por ejemplo, el Feriado Legal donde el trabajador no debe asistir a prestar personalmente el trabajo convenido, no obstante, el empleador debe pagar la remuneración correspondiente; o el permiso sin goce de sueldo, donde el empleador se exime de la obligación de pagar remuneración, etc.). De modo que tenemos regulada de forma inorgánica dentro de nuestro ordenamiento jurídico la institución de la suspensión del contrato de trabajo.

Ahora bien, el mencionado dictamen hizo referencia a lo explicado brevemente, en relación a que empleador no puede eximirse de las obligaciones principales que nacen del contrato de trabajo (pagar la remuneración correspondiente), sino ante el evento de existir una causal exonerante de responsabilidad, y es aquí donde la Dirección del Trabajo exporta una institución desde el Derecho Civil que tiene requisitos particulares para su configuración, y los aplica, sin considerar los principios propios del Derecho del Trabajo en esta materia. En efecto, la Dirección del Trabajo constituyó una institución no consagrada en el Código del Trabajo, esto es, la suspensión del contrato de trabajo por Caso Fortuito o fuerza Mayor.

No me detendré mayormente en el análisis puntual de los argumentos jurídicos utilizados por la Dirección del Trabajo en particular, ya que el mencionado dictamen no es vinculante, y que, según mi opinión la Dirección del Trabajo se habría extralimitado de sus facultades toda vez que ésta no puede integrar normas (llenar vacíos, como ocurre en el caso en cuestión, al no establecerse la institución suspensión del Contrato de trabajo de forma expresa y por las causales mencionadas), solamente pudiendo interpretar, esto es, fijar sentido y alcance de la normativa existente. Pero sí hago mención de él para ilustrar cómo los abogados laboralistas teníamos cómo defender a los trabajadores y trabajadoras ante una posible “suspensión” de su contrato de trabajo, toda vez que para configurarse la Fuerza Mayor debían acreditarse el cumplimiento de los requisitos propios de dicha institución, lo cual se efectuaba considerando entre otras cosas; La temporalidad o no del cierre de la empresa, el tamaño de ésta, la imposibilidad absoluta o no del empleador para continuar pagando las remuneraciones a sus trabajadores…

El escenario cambió al publicarse la Ley N° 21.227, llamada “Ley de Protección al Empleo”, la cual hace mención de forma expresa a la “Suspensión del contrato de Trabajo”, ya sea por acto o decisión de autoridad (cierre obligatorio de la empresa), ya sea por convención. En ambos casos, el trabajador “suspendido” puede acceder a la prestación del Seguro de Cesantía – AFC-. En el fondo, la idea de la ley era suspender los contratos de trabajo, para conservar las relaciones laborales, haciendo extensible a esta situación el uso de la prestación contenida en el seguro de cesantía.

No obstante, en la llamada suspensión obligatoria-, las obligaciones del contrato de trabajo cesan de pleno derecho ante el acto o decisión de autoridad que signifique el cierre de la misma (antes de la ley, si el cierre era temporal, se podía argumentar jurídicamente en defensa de los trabajadores que no procedería la suspensión de la obligación de remunerar por parte del empleador, toda vez que aquello significaría hacer cargar al trabajador con los riesgos propios del negocio, atentando contra el Principio de Ajenidad). Y, en el segundo caso, Suspensión por Convención, habla sobre un pacto facultativo del trabajador y empleador para suspender por determinado tiempo las obligaciones del contrato de trabajo. En realidad, la suspensión convencional poco tiene de convención, como acuerdo de voluntades, toda vez que en la práctica (y esto era previsible) el empleador impone la firma del acuerdo al trabajador bajo la amenaza de despido.

No olvidemos que el Derecho del Trabajo surgió justamente como reconocimiento a la desigualdad existente entre ambas partes del contrato de trabajo, desigualdad que hizo eco en los principios rectores del derecho en cuestión, así como la necesidad de imperiosa de dictar una normativa jurídica bastante interventora en protección de los derechos mínimos del trabajador.

No olvidemos, además que para acceder a dicha prestación desde el Seguro de cesantía el trabajador o trabajadora debe cumplir con 3 cotizaciones en los 3 meses anteriores a la suspensión, o 6 cotizaciones dentro de los 12 meses anteriores, por lo tanto han quedado varios trabajadores ya fuera de la posibilidad de acceder al mencionado.

No olvidemos tampoco, quienes son los trabajadores que cotizan en el Seguro de Cesantía, aquellos con contrato de trabajo, ya sea contratados con posterioridad al año 2002 – año de creación del seguro-, o anteriores quien hayan realizado el trámite afiliación.

No olvidemos también las precarias facultades que gozan nuestros sindicatos en la normativa jurídica vigente, la baja tasa de sindicalización (20,6% año 2017), una deficiente cobertura de negociación colectiva (20.9%), y una disminución de la utilización de huelga (tanto legal como extra legal) de un 17.2% año 2018.

Según mi opinión de humilde neófita, el mayor error de la ley fue no discriminar el acceso a la suspensión del contrato de trabajo por tamaño de empresa. No olvidemos, que las empresas que se acogieron a la Ley de Protección del Empleo no son todas micro o pequeñas empresas, y que son las mismas que hoy están repartiendo utilidades millonarias entre sus accionistas. El mayor error de la ley fue el desconocer la realidad de los trabajadores y trabajadoras chilenas, o tal vez, que al conocerla bien se aprovecharon que las necesidades urgen y la apremiante necesidad de dinero existe para sobrevivir, y que es mejor recibir menos dinero, pero seguro, que recibir justicia laboral.

En definitiva el principio fundante del Derecho del Trabajo es el de Protección, principio que surge de la historia, de muertes, de llantos, de esperanza. Que actualmente los trabajadores se reúnen en largas filas para efectuar los trámites ante la AFC. Que el Derecho del Trabajo nació ante el reconocimiento jurídico de la desigualdad entre las partes, empleador y trabajador, y con ello los abusos que sufrió la clase trabajadores. Es deber de toda persona escandalizarse ante las vejaciones a la dignidad humana, entonces  ¿De qué sirven los principios jurídicos laborales, si ante la concurrencia de circunstancias excepcionales, los relativizamos?